Le mariage et les ramifications du droit

13 February 2013
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Nous voilà donc au milieu du débat sur le “mariage pour tous”,
au moment où la revendication portant sur le couple est détachée
d’une loi sur la famille, annoncée pour le printemps, au moment
aussi où la montée en force du débat a davantage bloqué les positions
et durci les arguments qu’elle n’a permis de mettre en perspectives
les attentes des uns et les inquiétudes des autres. Telle est
la logique militante de mobilisation qui s’est imposée dans une
matière qui supporte pourtant assez mal les oppositions binaires et
les montées en généralité, là où les catégories juridiques, pour
abstraites qu’elles paraissent, renvoient toujours à des situations
humaines, à des parcours de vie, des souvenirs, des espoirs, des
rencontres.

Un débat réussi ?

En choisissant un argumentaire minimal et simpliste sur le
thème de la “discrimination”, en pensant que le projet était gagné
d’avance, le gouvernement s’est privé d’une progression qualitative
de son registre d’argumentation, qui lui fait défaut aujourd’hui,
alors que la mobilisation contre ce projet s’est montrée plus forte,
sinon plus large, que prévu. Le discours officiel consistait à minimiser
la portée de la loi, pour disqualifier d’avance la critique, en
affirmant qu’on ne pouvait pas être contre une loi qui ne changeait
rien au mariage, sinon qu’il le rendait accessible à ceux qui en
avaient été refoulés sans raison. La rhétorique militante du mariage
et de l’adoption “pour tous” fait comme s’il n’existait pas des
conditions juridiques précises (d’âge, de degré de parenté, de nationalité…)
pour se marier ou adopter. Il était, en particulier, insuffisant
de parler de “discrimination”, puisque s’il ne s’agissait que
d’une différence de traitement dans des situations analogues, il n’y
aurait pas besoin de changer le texte de loi. Or, c’est bien la définition
même du mariage qui est transformée dans la loi.
L’insuffisance de cet argumentaire était aggravée par le flou du
projet et par les ajustements successifs entre les propos de
campagne et les premières annonces officielles, entre les projets
concurrents de la Chancellerie et de la ministre déléguée chargée
de la famille, entre le gouvernement et le groupe socialiste de
l’Assemblée… Enfin, le gouvernement a laissé trop longtemps des
incertitudes sur la portée de ses intentions et n’a pas bien précisé
le périmètre de la réforme : sur quels sujets veut-il légiférer ? Va-t-il
changer les règles de l’adoption ? Va-t-il ouvrir l’assistance médicale
à la procréation aux couples de femmes ? Va-t-il légaliser la
gestation pour autrui ? En distinguant deux projets de loi, l’un sur
le mariage, l’autre sur la famille, veut-il distinguer mariage et
filiation ? Et dans ce cas, a-t-il mesuré la portée de la réforme dans
l’ensemble de notre droit ?
Il est au final remarquable que ce débat si mal engagé (ce qui
n’excuse en rien les propos injurieux et les éternels clichés sur l’homosexualité
qui se sont donné libre cours) ait pu intéresser aussi
largement, malgré une première mise en forme qui tendait à opposer
caricaturalement des “discriminés” et des “homophobes”.

Que peut-on attendre du droit ?

La responsabilité qui incombe au législateur est de mesurer la
portée d’un changement de loi dans la ramification complexe du
droit. Faute de quoi, il crée une insécurité juridique dont le citoyen
peut légitimement s’inquiéter et il ouvre un large champ de contentieux
devant les tribunaux. En effet, si le droit n’est pas un ensemble
immuable, il exige, par l’interdépendance des questions et des
règles qu’il manifeste et organise, une cohérence des dispositions.
C’est pourquoi l’argument relativiste par les comparaisons internationales
ou ethnologiques n’est pas convaincant. En effet, s’il est
facile de montrer qu’une disposition de notre droit est relative
parce que très différente dans un autre pays, il n’en reste pas moins
que tous les systèmes juridiques portent une exigence de cohérence.
Il en va de même pour la comparaison des systèmes familiaux, dont
la patiente description structurale a marqué l’ethnologie française
depuis Claude Lévi-Strauss. On peut montrer qu’il existe d’autres
manières d’organiser la parenté que celle qui prévaut chez nous,
avec d’autres règles de succession, d’autres modes d’établissement
de la filiation, d’autres interdits… Mais, partout, nous apprennent
ces études, ces règles font système. Cela ne signifie pas que notre
système de parenté serait une structure immuable. Mais que tout
élément trouve sa signification par sa place relative vis-à-vis des
autres éléments de l’ensemble, si bien qu’on ne peut isoler et
déplacer un élément sans redistribuer la totalité des rapports de
signification du système. C’est pourquoi on ne peut pas changer un
aspect de notre droit du mariage et de la filiation sans s’interroger
sur la manière dont cette évolution signifie nécessairement un
changement pour l’ensemble de nos conceptions de l’individu, de
son inscription dans une histoire, une généalogie, un réseau de
dépendances et d’obligations. L’argument relativiste est donc réversible
: il montre qu’on peut changer, puisqu’en d’autres temps et
d’autres lieux, d’autres dispositifs sont possibles, mais il rappelle
simultanément que rien n’est indifférent et qu’aucun droit n’est
composite ni livré à une suite rhapsodique d’improvisations législatives.
Le droit est peut-être “flexible” (selon l’expression de
Jean Carbonnier, à qui l’on doit la réorganisation du droit de la
famille des années 1970)1, mais il est aussi un artefact qui s’oblige lui-même à une règle de non-contradiction. Ce qui le distingue d’une
série de contrats particuliers sans portée générale, où tout est
soumis à la discrétion ou à la fantaisie des contractants.
Mais l’argument symétriquement opposé de l'”ordre symbolique” ne permet pas de construire des arguments beaucoup plus
convaincants (ce qui n’est peut-être pas son rôle).2 En effet, l’idée que l’ordre juridique n’est pas seulement issu des volontés, forcément
fluctuantes, mais qu’il exprime une dimension du sens qui va
au-delà de nos décisions ne permet pas de savoir dans quelle
mesure nous devons tenir compte des prescriptions de cet ordre
supérieur de significations. Car on ne sait pas si cet ordre symbolique
excède, quoi qu’il arrive, les arrangements aléatoires de nos
décisions et offre aux individus les repères du sens – la Langue, le
Réel, le Nom du Père… – au-delà de leurs égarements personnels
ou si le Signifiant peut être lui-même troublé, lésé, par des choix
législatifs, bien qu’il soit en principe inaccessible et inaltérable. Le
recours à l’ordre symbolique, par ailleurs, n’est pas indispensable :
le droit possède ses propres ressources pour éviter une évolution
“au fil de l’eau”, il existe des principes généraux du droit, une
hiérarchie des normes et une interdépendance des règles.

Le mariage et l’adoption

Faut-il pour autant laisser le terrain aux juristes ? Non, mais si
l’on veut éviter tant le sociologisme facile de l'”adaptation de la loi
aux moeurs”, lequel réduit le droit à une machinerie, que le couperet
du Symbolique, qui renvoie les revendications des couples de même
sexe à une forme de pathologie, il faut s’aventurer dans les conséquences
juridiques qui découleraient d’une redéfinition du mariage.
L’une d’elles est la possibilité d’adopter, qui, à coup sûr, mais on le
dit peu, sortira transformée de la nouvelle loi. Car le droit français
de l’adoption plénière s’appuie sur une fiction pseudo-procréative
qui fait des parents adoptants les seuls parents. Et ce modèle de
fiction juridique intervient également par extension pour la procréation
médicalement assistée et pour la gestation pour autrui (qui n’est
pas légale en France), où l’intervention des tiers est complètement
effacée de l’histoire de l’enfant.3 C’est pourquoi certains s’inquiètent
aujourd’hui de la création de “fictions identitaires” si l’on appliquait
la conception pseudo-procréative aux couples de même sexe.4 Il faut remarquer que l’adoption conjointe plénière, si elle était
ouverte par le changement de la loi, risquerait de s’apparenter à une
promesse lourde de désillusions futures, car le nombre d’enfants à
adopter est faible en France et le recours à l’adoption internationale
sans perspectives réelles. En effet, les pays où des enfants sont
proposés à l’adoption déterminent souverainement les conditions
dans lesquelles ils acceptent les demandes d’adoption et rejettent,
pour le moment, l’adoption par des couples de même sexe.5 Que va-t-il donc se passer dans l’adoption ? Le modèle de
l’adoption plénière sera remis en cause s’il est élargi aux couples de
même sexe, dans la mesure où il sera impossible de maintenir la
construction actuelle qui efface les origines de l’enfant et établit les
parents adoptants comme géniteurs. C’est pourquoi, on peut préférer,
comme le fait l’Union nationale des associations familiales (Unaf),
le recours à l’adoption simple, qui reconnaît la coexistence des
parents de naissance et des parents adoptants. Dans sa contribution
publiée ici et dans le travail collectif qu’elle a mené, en réponse au
dossier de l’Unaf, avec une série de chercheurs, Irène Théry privilégie
plutôt une évolution de l’adoption plénière et une rupture avec
la tradition du secret qui l’entoure, au profit d’une nouvelle conception
de “pluriparenté”. Dans ce sens, Laurence Brunet, qui signe
dans le colloque de l’EHESS la contribution sur l’adoption, discerne
dans la démarche des couples de même sexe une demande qui
accompagne une maturation en cours de la conception de l’adoption,
qui “prend ses distances avec le modèle procréatif”, ne cherche
pas à réécrire l’histoire de l’enfant à son insu, ce qui devance, peutêtre
de manière volontariste, les évolutions en cours:6 “les couples
de même sexe n’ont en effet aucunement la tentation de prétendre
avoir engendré l’enfant”, assertion qui est autant une évidence
qu’une sorte de pari ; une évidence parce que ces couples ne pourront
pas faire croire l’impossible à leurs enfants (ce que nombre de
psychanalystes craignent avant tout) mais aussi un pari parce que
les témoignages qu’on a pu lire dans la presse à propos de la
démarche d’adoption des couples de même sexe ne vont pas dans
le sens de la transparence dont les chercheurs nous annoncent
l’avènement prochain : c’est bien un projet de couple, à deux, “pas
à trois ou quatre”, qui est valorisé.7

En tout état de cause, une évolution importante aura lieu dans
le système de l’adoption, soit par un recours plus large à l’adoption
simple, en acceptant que les parents adoptifs ne soient pas désignés
comme le couple procréatif, soit en restant dans le cadre de l’adoption
plénière, mais en le transformant profondément, ce qui aura un
impact, qui n’est pas encore évoqué, sur l’adoption par des célibataires,
le profil des enfants adoptables et l’accouchement sous X.

Le choix du commun

Ce qui reste hors champ, dans ce débat juridique pointu, c’est
l’ampleur des bricolages relationnels dans lesquels les individus sont
pris à travers des histoires personnelles, familiales, amoureuses,
conjugales et identitaires complexes. Le monde psy est divisé, alarmiste
ou rassurant, sur la manière dont les uns et les autres, enfants
et adultes, femmes et hommes, “négocient” les recompositions
familiales. Sans doute beaucoup de positions personnelles sontelles
surdéterminées par une inquiétude plus générale sur l’importance
des divorces, la difficulté du droit à donner un statut (et même
un nom) au parent tiers, la fragilisation des liens conjugaux et familiaux,
dans le mariage et en dehors. Les interventions publiques ont
pu donner la curieuse impression que toute la conjugalité relevait du
mariage, comme si le concubinage était hors jeu, et que l’institution
maritale restait une institution stable. Ce qui n’est pas tout à fait neuf,
car les situations familiales ont toujours été tissées d’histoires
cachées, d’arrangements privés, de secrets de famille. Reste qu’il
n’est pas dans l’intérêt de la société de laisser des personnes s’installer
dans des situations juridiquement précaires. L’intérêt collectif
est que les liens entre individus ne soient pas fragilisés par les bricolages
normatifs qu’ils ne cessent d’improviser, comme les couples
faisant des assistances médicales à la procréation ou des gestations
pour autrui à l’étranger et qui ne parviennent pas à faire reconnaître
leur lien juridique à l’enfant qu’ils élèvent de manière stable. Il
faudra y revenir au moment de la loi sur la famille, car l’activisme
individuel, appuyé par la technicisation de la naissance et une
vision naïvement biologisante des liens familiaux, ne peut pas justifier
à lui seul des évolutions majeures de nos principes juridiques.
Mais comment comprendre ces aventures individuelles sur les
franges des garanties juridiques ? On peut y voir une des formes de
l’individualisme contemporain, marqué par la démesure et l’instrumentalisation
du droit, vu comme un ensemble de ressources mis
à disposition des intérêts privés. Pourtant, ces personnes qui s’exposent
au non-droit le font pour revendiquer qu’elles sont “comme
les autres”. En ce sens, elles ne réclament pas un statut d’exception.
Revendiquer le mariage, c’est adopter une stratégie de banalisation
qui permet de recréer du commun. Ainsi, une telle
revendication individuelle ne se situe plus dans le registre de
l’émancipation individualiste, pour laquelle revendiquer le mariage
était d’un passéisme éculé. C’est bien un changement de ton, large-
ment remarqué, où transparaissent la conscience de la précarité des
liens et la perspective de les assurer et non de les dénouer. Si l’on
manque cette potentialité des demandes actuelles, on s’en remet à
une vision crépusculaire d’une société qui se défait, autant par angélisme
juridique que par égoïsme calculateur. Il peut paraître paradoxal
qu’une prise en compte plus réaliste et plus juste des liens
conjugaux et familiaux contemporains passe par une forme de
déliaison entre mariage et filiations, mais c’est la contrepartie d’une
évolution de long terme du mariage qu’on ne peut faire mine de
découvrir soudainement aujourd’hui, comme le font les défenseurs
du mariage traditionnel.

Fallait-il que le monde catholique, sur fond de convergence
d’analyse avec l’ensemble des responsables des autres confessions,
soit en première ligne sur ce sujet ? Les textes officiels, comme la
contribution du conseil “famille et société” de la conférence des
évêques de France, ont voulu apporter une contribution non pas
théologique mais formulée dans les termes mêmes du débat séculier.
Le bilan de son apport sera maigre. Avec quelle conséquence
sur le poids de sa parole publique ? L’Église de France avait adopté,
non sans mal, une vision positive de la sécularisation, où les
contours de la société laïque restaient marqués par la tradition,
même si le croyant n’était plus solidaire de fait d’une forme sociale
déterminée. L’interprétation du mouvement de sécularisation ne
sera-t-elle pas désormais plus inquiète ? Le cas du mariage était
emblématique puisque mariage religieux et mariage civil coexistaient
sans difficulté. Le choix du mariage religieux y gagnait la
valeur d’une affirmation personnelle, l’expression d’une libre adhésion
intérieure, qui n’avait cependant pas de coût social.

Désormais, le choix du mariage religieux changera, lui aussi, de
sens, en étant sans doute plus affirmatif, plus distinct qu’auparavant
du mariage civil puisque réservé aux couples de sexe opposé. Et
l’échec du rôle de suppléance défendu dans ce dossier par l’Église,
c’est-à-dire la responsabilité d’apporter des arguments juridiques,
anthropologiques ou psychanalytiques, pour contribuer au débat
commun plutôt que de défendre un pré carré, laissera des marques.
Il risque de pousser une Église déjà trop tentée par le discours de
la contre-société à s’éloigner des préoccupations politiques
communes. Mais ce retrait dans un entre-soi spirituel ferait perdre
un mouvement dialectique précieux entre le for intérieur et l’engagement
pour le commun.

  1. Jean Carbonnier, Flexible droit. Textes pour une sociologie du droit sans rigueur, Paris, LGDJ, 1969.
  2. Pierre Zaoui, "L'ordre symbolique au fondement de quelle autorité ?", Esprit, marsavril 2005.
  3. Voir notre dossier, "La filiation saisie par la biomédecine", Esprit, mai 2009.
  4. Union nationale des associations familiales, "Les questions du mariage, de la filiation et de l'autorité parentale pour les couples de même sexe", Dossier d'analyse, 29 octobre 2012, www.unaf.fr
  5. Voir "Le droit à l'adoption conjointe risque de rester théorique", Le Monde, 30 juin 2012 et Marie-Blanche Tahon, "Mariage homosexuel, bimaternité et égalité : la loi québécoise instituant l'union civile", Recherches familiales, février 2005.
  6. Laurence Brunet, "L'adoption au sein des couples de même sexe : une "falsification" de la réalité ?" dans "Mariage des personnes de même sexe et filiation : le projet de loi au prisme des sciences sociales", Les Cercles de formation de l'EHESS, 16 janvier 2013, http://www.ehess.fr/fr/formation-continue/manifestations-publiques/mariage/
  7. "Homos, comment elles sont devenues mères", Le Monde, 18-19 novembre 2012.

Published 13 February 2013

Original in French
First published in Esprit 2/2013

Contributed by Esprit
© Marc-Olivier Padis / Esprit Eurozine

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